勞動(dòng)者的工作崗位符合不定時(shí)工作制特點(diǎn)的，其主張加班工資不予支持

【案情概要】

姚某于2018年4月21日入職某體育發(fā)展公司擔(dān)任私人健身教練。勞動(dòng)合同實(shí)際履行過(guò)程中，姚某的薪資實(shí)際由工資和提成兩部分構(gòu)成，工資包含基本工資、滿勤獎(jiǎng)和加班補(bǔ)助，提成包括業(yè)績(jī)提成金額和課時(shí)業(yè)績(jī)金額。2018年10月27日，姚某因個(gè)人原因離職，某體育發(fā)展公司已足額支付姚某2018年4月至10月的工資及提成。姚某于2018年11月26日就加班費(fèi)問(wèn)題申請(qǐng)仲裁，仲裁委員會(huì)決定不予受理。姚某訴雨花臺(tái)區(qū)法院，要求判令某體育發(fā)展公司向其2018年5月1日至2018年10月的加班工資79713元。

雨花臺(tái)區(qū)法院認(rèn)為，根據(jù)雙方提交的證據(jù)表明，姚某的崗位具有不定時(shí)工作制的特點(diǎn)，且姚某的工資構(gòu)成除基本工資外，還包括業(yè)績(jī)提成、課時(shí)業(yè)績(jī)等，某體育發(fā)展公司已經(jīng)對(duì)其工作支付合理對(duì)價(jià)，故姚某無(wú)權(quán)要求用人單位另行支付加班費(fèi)，判決駁回姚某的訴訟請(qǐng)求。后姚某提出上訴，市法院判決駁回上訴，維持原判。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

公司是否需要支付姚某加班費(fèi)？

【判決結(jié)果】

仲裁：不予受理；

一審：駁回訴訟請(qǐng)求；

二審：駁回上訴，維持原判。

【藍(lán)白評(píng)析】

現(xiàn)代職場(chǎng)節(jié)奏明快，加班越來(lái)越常見(jiàn)和頻繁，因之而起的加班爭(zhēng)議也有多發(fā)的趨勢(shì)。眾所周知，加班與工時(shí)制度密不可分，例如標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的加班分為延長(zhǎng)工作時(shí)間加班、休息日加班和法定節(jié)假日加班，相應(yīng)單位需要支付150%、200%與300%的加班工資；而不定時(shí)工作制的加班只會(huì)存在于法定節(jié)假日，休息日和平時(shí)延長(zhǎng)工作時(shí)間均不會(huì)構(gòu)成加班。

本案即為一起單位與勞動(dòng)者約定實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，而法院以工作崗位符合不定時(shí)工作制崗位為由駁回加班費(fèi)訴請(qǐng)的案例，收錄于南京市中級(jí)人民法院發(fā)布的2019年度勞動(dòng)爭(zhēng)議十大典型案例之中，對(duì)相關(guān)新興服務(wù)行業(yè)的加班費(fèi)給付問(wèn)題具有一定的參考意義。

一、裁審復(fù)盤

一審法院的論述分為兩個(gè)層次，首先法院認(rèn)為本案加班事實(shí)存在爭(zhēng)議，勞動(dòng)者提供的上下班打卡時(shí)間不當(dāng)然等同于工作時(shí)長(zhǎng)，勞動(dòng)者未能進(jìn)一步證明在打卡時(shí)間內(nèi)接受了單位安排并提供了勞動(dòng)。其次即便存在加班，結(jié)合勞動(dòng)者的工作性質(zhì)，加班已經(jīng)獲得足額的提成收入，該部分收入應(yīng)當(dāng)視為加班的合理對(duì)價(jià)，單位已不用再額外支付加班工資。

二審法院在附和一審判決的基礎(chǔ)上，更進(jìn)一步論證了工時(shí)制度的變更問(wèn)題。二審法院認(rèn)為勞動(dòng)者的崗位工作性質(zhì)具有不定時(shí)工作制的特點(diǎn)，盡管書(shū)面勞動(dòng)合同約定實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，但現(xiàn)有證據(jù)表明雙方實(shí)際變更了勞動(dòng)合同中關(guān)于工時(shí)制度的約定。與一審觀點(diǎn)相同，二審認(rèn)為勞動(dòng)者獲得相應(yīng)業(yè)務(wù)提成完全可以視為額外勞動(dòng)的對(duì)價(jià)，不應(yīng)再主張加班工資。

二、加班事實(shí)認(rèn)定

勞動(dòng)者主張加班工資一般需要對(duì)加班事實(shí)進(jìn)行初步舉證。本案姚某提交的釘釘考勤記錄可以證明勞動(dòng)者在法定工作時(shí)間以外存在打卡記錄。但正如一審法院所述，上下班打卡并不意味著接受了單位安排并提供了勞動(dòng)。實(shí)務(wù)中很多單位都會(huì)在規(guī)章制度中規(guī)定加班的審批流程以固定加班事實(shí)，將勞動(dòng)者自愿的延長(zhǎng)工作時(shí)間排除出加班認(rèn)定范圍。只是本案一審法院在姚某完成初步舉證的情況下，并未審查單位規(guī)章制度是否作此規(guī)定，也未要求單位提供相應(yīng)證據(jù)，直接否定了案涉加班事實(shí)，在論證上雖然有些跳躍，但是與案情所反映的工作情況是相符的。

三、工時(shí)制度變更

工時(shí)制度因?qū)嶋H履行變更在實(shí)踐中早已不乏事例，但更多是由不定時(shí)工作制變更為標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，從標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制變更為不定時(shí)工作制較為罕見(jiàn)。原因在于根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，企業(yè)實(shí)行特殊工時(shí)制度需要獲得行政審批。本案單位與姚某約定了標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，即便雙方實(shí)際按照不定時(shí)工作制履行，單位也應(yīng)該向所在地勞動(dòng)行政部門申請(qǐng)審批。盡管勞動(dòng)合同中的很多內(nèi)容都可以通過(guò)實(shí)際履行變更，但對(duì)于一些需要行政審批的事項(xiàng)，實(shí)際履行變更是否有效還有待商榷。

雖然根據(jù)2011年江蘇省高院發(fā)布的“蘇高法審委〔2011〕14”號(hào)文，高級(jí)管理人員工作性質(zhì)、崗位符合不定時(shí)工作制特點(diǎn)，依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制計(jì)算加班工資明顯不合理或無(wú)法計(jì)算的，即便單位未辦理不定時(shí)工作制審批，也不予支持加班工資。但應(yīng)該看到，上述規(guī)定的適用主體被限定為高級(jí)管理人員。本案姚某作為健身教練，顯然并不具有高級(jí)管理人員的身份，顯然擴(kuò)大適用了江蘇高院的文件。當(dāng)然，如果從江蘇省高院文件規(guī)范的法律關(guān)系來(lái)看，健身教練和高級(jí)管理人員一樣，工作存在不定時(shí)的特性，高管是自主決定，而健身教練是客戶選擇決定。

四、服務(wù)行業(yè)薪資發(fā)放的特殊性

盡管法院在加班事實(shí)認(rèn)定與工時(shí)制度實(shí)際適用的論述略顯粗略，但在薪資對(duì)價(jià)給付方面的討論頗具指導(dǎo)意義。事實(shí)上，不僅私人健身教練，很多新興服務(wù)行業(yè)，像造型師、律師、銷售、咨詢師等具有一定職業(yè)特殊性的崗位，工資收入組成中的固定薪資較低，更多是拿單的提成收入。對(duì)于這些行業(yè)勞動(dòng)者是否加班、加班費(fèi)的計(jì)算等問(wèn)題除了考慮單位實(shí)行的工時(shí)制度，更要結(jié)合其實(shí)際工作特點(diǎn)、工資支付方式等綜合予以認(rèn)定，是否支付加班工資具體需要衡量勞動(dòng)者是否已經(jīng)獲得超額勞動(dòng)的對(duì)價(jià)。