員工在職期間違反競業(yè)限制義務(wù)，需要承擔(dān)違約金嗎？

【案情概要】

陶某從2002年起到創(chuàng)新公司工作，2010年8月1日雙方簽訂了聘用協(xié)議。協(xié)議第一、二條約定：合同期限為5年，創(chuàng)新公司聘用陶某從事技術(shù)管理工作，具體從事公司產(chǎn)品的電器及自動控制系統(tǒng)的設(shè)計、裝配、售后服務(wù)及電工的管理和其他任務(wù)，職務(wù)為電器自控組組長。協(xié)議第四條勞動報酬以及其他待遇約定：陶某工資報酬由基本工資和競業(yè)補償及組長技術(shù)補貼構(gòu)成，其中基本工資為每月1200元，加班、效益工資根據(jù)實際發(fā)放。陶某的工資創(chuàng)新公司按月全額支付，競業(yè)補償1萬元并每年增加1000元，組長技術(shù)補貼1.2萬元，在每年年底一次性發(fā)放。協(xié)議第六條特別約定：1.陶某從事的是涉及創(chuàng)新公司技術(shù)秘密和商業(yè)秘密的工作，應(yīng)嚴(yán)格為創(chuàng)新公司保守技術(shù)和商業(yè)秘密，陶某承諾在本合同期間以及解除或終止合同后的5年內(nèi)，未經(jīng)創(chuàng)新公司書面授權(quán)，不得以任何方式泄露、散布、使用、轉(zhuǎn)讓。2.陶某承諾在合同期間以及解除或終止合同后5年內(nèi)不得自營或者為他人經(jīng)營與創(chuàng)新公司有直接競爭的業(yè)務(wù)，不得到與創(chuàng)新公司有同類業(yè)務(wù)競爭關(guān)系的單位供職，不得將創(chuàng)新公司的客戶及業(yè)務(wù)用于自營或轉(zhuǎn)他人經(jīng)營。陶某承諾完全履行上述競業(yè)限制約定，創(chuàng)新公司依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定每年底支付1萬元相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補償。協(xié)議第八條違約責(zé)任約定：1.合同一方因違約給另一方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。2.陶某如違反保密義務(wù)或競業(yè)限制的，應(yīng)支付創(chuàng)新公司違約金20萬元整。

陶某從2011年1月至2013年10月在創(chuàng)新公司處共領(lǐng)取工資、技術(shù)補貼、競業(yè)限制補貼、崗位津貼等共計182101.8元（含競業(yè)限制補償款28000元）。2013年12月31日，陶某在高郵市公安局武安派出所寫下保證書一份，承認(rèn)自己在外做包裝設(shè)備，給創(chuàng)新公司造成了影響。2013年12月31日，在高郵市公安局武安派出所對陶某的詢問中，陶某陳述了自己組織人員生產(chǎn)與創(chuàng)新公司的產(chǎn)品構(gòu)成原理一樣，產(chǎn)品形狀相類似的包裝機(jī)，并且對外銷售包裝機(jī)4臺、傳輸機(jī)2臺。2014年10月10日，創(chuàng)新公司向高郵市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求陶某停止侵犯創(chuàng)新公司商業(yè)秘密以及從事包裝機(jī)生產(chǎn)銷售等競爭性行為，并一次性支付違反保密及競業(yè)限制規(guī)定的違約金20萬元。2015年2月12日，高郵市勞動人事爭議仲裁委員會作出郵人仲案字（2014）第1082號仲裁裁決書，裁決陶某支付創(chuàng)新公司違約金15萬元。陶某不服裁決，提起訴訟。

一審法院認(rèn)為，雖然陶某與創(chuàng)新公司在聘用協(xié)議中關(guān)于在合同解除或終止合同后5年內(nèi)競業(yè)限制的約定，違反勞動合同法關(guān)于解除或者終止勞動合同后的競業(yè)限制期限不得超過2年的規(guī)定，但合同解除或終止合同后競業(yè)限制約定的效力瑕疵并不影響雙方對在職期間競業(yè)限制約定的效力。創(chuàng)新公司與陶某聘用協(xié)議中關(guān)于在職期間的競業(yè)限制約定系雙方真實意思表示，且陶某在工作期間已收取創(chuàng)新公司按照雙方聘用協(xié)議約定所支付的競業(yè)限制補償款，故法院對聘用協(xié)議中關(guān)于在職期間競業(yè)限制約定的效力予以確認(rèn)。陶某的行為已違反雙方協(xié)議中關(guān)于在職期間競業(yè)限制以及保守技術(shù)秘密和商業(yè)秘密的約定，亦違背了其對公司的忠實義務(wù)，給公司造成較大經(jīng)濟(jì)損失，法院判決陶某向科技公司支付違約金15萬元。

陶某不服提起二審訴訟，二審法院駁回其上訴，維持原判。

【爭議焦點】

員工在職期間違反競業(yè)限制義務(wù)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金？

【判決結(jié)果】

仲裁、一審： 陶某向科技公司支付違約金15萬元

二審：駁回上訴，維持原判

【藍(lán)白評析】

《勞動合同法》第二十三條第二款規(guī)定“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金”。根據(jù)該條款表述，關(guān)于競業(yè)限制期限是否能夠涵蓋勞動者在職期間，似乎沒有給出標(biāo)準(zhǔn)的定論。

有觀點認(rèn)為，《勞動合同法》僅規(guī)定用人單位與勞動者可以就勞動者離職后違反競業(yè)限制義務(wù)約定違約金，但不得就勞動者在職期間違反競業(yè)限制義務(wù)約定違約金；在職期間，勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的，用人單位不能依據(jù)違約金條款要求勞動者承擔(dān)違約責(zé)任，只能通過其他例如主張損害賠償?shù)耐緩饺で缶葷?jì)。但本案的判決恰與之相反，亦代表了另一種觀點，即用人單位與勞動者不但可以約定在職期間的競業(yè)限制義務(wù)，也可以在發(fā)生違約情形下，要求勞動者承擔(dān)違約責(zé)任。

筆者較贊成上述后一種觀點，我們可以從競業(yè)限制立法目的、員工忠誠義務(wù)及法律文義解釋等角度來分析：

《勞動合同法》之所以對競業(yè)限制加以規(guī)定，明確用人單位在一定條件下有權(quán)限制勞動者的就業(yè)選擇范圍，其目的在于保護(hù)用人單位的技術(shù)秘密和商業(yè)秘密。技術(shù)秘密和商業(yè)秘密往往是一家企業(yè)在同行中領(lǐng)先于其他企業(yè)的秘密武器。由于一些高管人員或身處敏感型崗位的員工，在職期間本身就可以便捷或隨時地了解并掌握到用人單位的技術(shù)秘密或客戶資料、產(chǎn)品數(shù)據(jù)等商業(yè)秘密。因此，相較于離職后勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)，勞動者在職期間就從事競爭業(yè)務(wù)，難道不是對用人單位技術(shù)秘密和商業(yè)秘密的損害更加巨大嗎？根據(jù)“舉輕以明重”的立法原則，對于離職后勞動者違反競業(yè)限制行為，法律尚允許約定違約金，那么對于更加嚴(yán)重的勞動者在職期間違反競業(yè)限制行為，就更需要通過有效的途徑加以禁止和懲罰。

更何況勞動者在職期間不從事與本單位競爭業(yè)務(wù)也是其履行忠實義務(wù)的必然要求，與保密義務(wù)一樣，都屬于法定義務(wù)，無需經(jīng)過雙方的明示約定，只要雙方建立了勞動關(guān)系，勞動者就必須承擔(dān)該項義務(wù)。勞動者在職期間履行競業(yè)限制是其全面履行勞動合同的內(nèi)容之一，對價即是用人單位支付報酬、提供保障。因此，勞動者履行在職競業(yè)限制系基于勞動關(guān)系的法定義務(wù)，正因如此，該等義務(wù)的履行用人單位亦無需支付任何經(jīng)濟(jì)補償；而勞動者履行離職后競業(yè)限制，因雙方勞動關(guān)系已經(jīng)終結(jié)，該等義務(wù)屬于約定義務(wù)，同時基于對勞動者就業(yè)選擇權(quán)的部分剝奪，因此用人單位需要給予適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補償。

另外，從上述《勞動合同法》第二十三條第二款規(guī)定本身來看，該條對競業(yè)限制義務(wù)的規(guī)定并不限于勞動合同解除或終止之后，而是規(guī)定用人單位對于負(fù)有保密義務(wù)的人員均可以與之約定競業(yè)限制條款，僅是對解除或終止勞動關(guān)系后應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補償金作出規(guī)定?！皠趧诱哌`反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金”，其中應(yīng)當(dāng)包含勞動者違反在職競業(yè)限制約定的情形。

綜上，筆者認(rèn)為雙方就勞動者在職期間違反競業(yè)限制義務(wù)約定違約金，既符合我國競業(yè)限制立法目的，能起到最大限度保護(hù)用人單位技術(shù)秘密和商業(yè)秘密的作用，也更能夠制約勞動者在職期間的不忠行為，對社會的公平和誠信的建立也更有益處。

需要提醒的是，本案的判決及筆者的分析僅代表了部分觀點，司法實踐中是否支持違反在職期間競業(yè)限制的違約金責(zé)任，還是需要根據(jù)不同地區(qū)進(jìn)行不同分析。本案系江蘇高院發(fā)布的《2016-2018年度勞動爭議十大典型案例》之一，在江蘇地區(qū)具有一定的參考意義。